Існуюча проблема або штучно створена ілюзія: щодо законопроекту №3358

Чи існує проблема?

Уявити собі дві країни, скажемо А і Б, бюджет яких залежить від відпочиваючих круглий рік на їх пляжах туристів. Але на цих пляжах обох країн існує спільна проблема — акули, які можуть нападати або нападають у морі на відпочиваючих. Наслідком чого стає суттєве зниження кількості відпочиваючих в цих країнах.

Країна А робить для вирішення цієї проблеми досить прості, логічні, зрозуміли та економічно обґрунтовані кроки — огороджує мережами море на пляжах і контролює їх ефективність стосовно захисту від акул, будує басейни з фільтрованою морською або прісною водою біля пляжів.

Через деякий час кількість відпочиваючих збільшується, працюють готелі, росте зайнятість населення, йде розвиток бізнесу та всій економіки у цілому…. Країна починає проквітати. Наслідком чого стає збільшення бюджету країни.

Країна Б йде більш нестандартним шляхом — оголошує акул ворогами держави і боротьбу з ними самим головним напрямком боротьби по забезпеченню національної безпеки.

Створюється міністерство по полюванню на акул з метою їх знищення. Новий державний орган створює бойові загони для полювання на акул, в які вступає краща працездатна молодь країни. Ці загони мають найкращих командирів. Акул починають знищувати.

ЗМІ працюють в підтримку і висвітлюють всі труднощі цієї нерівної боротьби. Описуються випадки нападів акул на відпочиваючих, яких стає все менш, що підтверджує необхідність подальшого знищення акул. Країна пишається своїми героями, які цілодобово захищають пляжі від акул.

Ставляться пам’ятники загиблим від акул відпочиваючим та бійцям бойових загонів. Вшановується пам’ять загиблих… Діти у дитячих садках та школах вивчають пісні про героїв і пишуть про них твори. Всі діти знають — акула ворог номер один.

Якщо у деякий момент для підтримки бойового духу громадян країни не достає вбитих акул, то командири бойових загонів завозять для показу представників ЗМІ акул вбитих у інших країнах або призначають акулами вбитих дельфінів.

Збільшується кількість бійців бойових загонів та їх командирів. Через деякий час з акулами бореться практично все працездатне населення країни. Немає нічого більш героїчного та корисного для країни ніж боротьба з акулами. Росте флот. Стає все більш та більш генералів та адміралів.

Для підтримки боротьби країна набирає кредити у всіх країнах світу та міжнародних кредитних установах.

Щоб не допустити нападів на пляжах, акули розшукуються не тільки у своєму морі але й у всіх морях планети. У інших держав це викликає стійке здивування. Але бійці бойових загонів та їх командири готові знаходиться у закордонних відрядженнях стільки скільки потребує боротьба.

Для країні періодично проходять компанії по виявленню громадян які симпатизують акулам або можуть їм симпатизувати або їх підтримувати…

Далі ви самі можете уявити що стає з пляжами, готелями та ін. країни Б, яка дуже нагадує якусь дику африканську країну.

Стає дуже сумно від того, що завдяки законопроекту № 3558 Україна може перетворитись у країну Б.

У тижневику «Дзеркало неділі» № 42 2007 року заступником Голови СБУ Коноваловим І.В. була наведена така інформація:

«…У 2006…2007 роках були вилучені три комплекси моніторингу мереж стільникового зв’язку , близько 50 закладних пристроїв… Більш 40 осіб були притягнути до адміністративної відповідальності. По незаконному використанню такої апаратури було порушено вісім кримінальних справ у регіонах…».

Існує також інформація, що протягом 2007…2009 років підрозділами Служби безпеки України «…було вилучено близько 60 спецзасобів для відео — і аудіо спостереження. 40 осіб предстали перед судом» (Марина Бриль «Длинные уши укоротят по закону» (http://www.intv-inter.net/ru/news/article/?id=57774696&pid=1).

Таким чином на країну з населенням більш 46 мільйонів було знайдено протягом 2006…2009 років близько 2 так званих «спецзасобів» на місяць. Більш того, кількість вилучених спецзасобів протягом 2007…2009 років зменшилось на 10% у порівнянні з періодом 2006…2007 років.

Якщо припустити, що більша частина так званих «спецзасобів» ще не вилучена з незаконного обігу та існують проблеми стосовно їх обігу, то є всі підстави вважати що співробітники відповідних підрозділів СБУ можуть бути звинувачені у заподіянні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб у наслідок:

· службовій недбалості (стаття 367 Кримінального кодексу України) — неналежного виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, тому що погано вилучають так звані «спецзасобі» з незаконного обігу, якщо вони існують (кількість вилучених виробів значно менш, ніж чисельність співробітників, які займаються цим розшуком та вилученням) ;

· зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 Кримінального кодексу України)— тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використовують владу чи службове становища всупереч інтересам служби, Законам України «Про Службу безпеки України», «Про контр розвідувальну діяльність» та ін.;

· службовому підробленням (стаття 366 Кримінального кодексу України) — внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, які не відповідають дійсності;

· та ін..

Але цього ми припустити на думку не можемо.

Знов процитуємо ту ж саму Марину Бриль:

«…По мнению правозащитников и юристов, повсеместное прослушивание превратилось в явление настолько массовое, что одними изменениями в УК его не остановить, нужно пересматривать подход к проблеме. Для начала необходимо установить перечень статей Уголовного кодекса, по которым дозволено вести наблюдение за фигурантом. Ведь сегодня можно слушать кого угодно — от свидетеля кражи мобильного до обвиняемого в государственной измене. А это дает почву для злоупотреблений.»

Але 60 спецзасобів знайдених протягом 30 місяців 2007…2009 років погано погоджуються з думкою правозахисників про існування масового незаконного прослуховування в Україні.

Повністю треба погодитись з думкою правозахисників про необхідність встановлення переліку статей Кримінального кодексу по яким дозволено не тільки спостереження за фігурантом кримінальної справи, але й вид цього спостереження та яка інформація може при цьому бути отримана, тому що дійсно існує можливість масштабних зловживань.

Так на підставі незаконної, штучно заведеної кримінальної справи одним підрозділом якогось правоохоронного органу, або в наслідок службового підроблення, або в наслідок зловживання владою або службовим становищем можуть робитися всі можливі законні спостереження не тільки за фігурантом кримінальної справи але й за всім його оточенням на підставі санкцій отриманих у суді.

При цьому співробітники іншого підрозділу того ж правоохоронного органу на законних підставах сумлінно, без зловживання владою або службовим становищем будуть виконувати свої прямі обов’язки на підставі санкцій отриманих у суді.

Це не міф! Тільки уявити, що десь на вулиці, кафе або магазині ви знайшли мобільний телефон та поклали його у кишеню з будь якою метою. Через п’ять хвилин вас затримують по заяві якогось потерпілого, знаходять цей мобільний телефон… Наслідок — кримінальна справа. Потім ви ще довго можете щось доказувати. Можна ще довго надавати можливі приклади.

Цей дуже простий, на наш погляд, приклад свідчить про те, що проблеми існують стосовно роботи правоохоронних органів, а не стосовно яких то там міфічних знайдених «спецзасобів».

Можна припустити, що, дійсно, існують офіційні документи підтверджуючи існування масового незаконного прослуховування в Україні, та масового заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб у наслідок чого.

Але тоді знов виникають наступні логічні питання:

· Чому ці факти не розслідувані та винні не покарані відповідно діючого законодавства?

· Чому відповідні підрозділи правоохоронних органів не виконали своїх обов’язків відповідно діючого законодавства?

· Хто повинен в тому, що відповідними підрозділами правоохоронних органів та їх співробітниками не виконуються обов’язки передбачені чинним законодавством?

Окремо стоять наступні запитання:

· Якщо існують масове заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб у наслідок масового незаконного прослуховування, то де ці справи у судах?

· Яка кількість цих справ, якщо мова йде про масове порушення законодавства?

· Які наслідки розгляду цих справ у судах?

Якщо відповідей на всі ці запитання немає, то проблеми стосовно «спецзасобів» є штучними.

Не може існувати масового незаконного прослуховування та ін., тому що правопорушення пов’язані з СТЗ становлять не більш 0,00027 % від адміністративних справ в Україні, що підтверджує відсутність системного характеру таких правопорушень.

Різними способами та методами цю кількість правопорушень через різну статистику можна збільшити у 10…100 разів, але й при цьому не буде системного характеру цих правопорушень.

З 1999 року відповідно до п.13 статті 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» господарська діяльність по розробці, виготовленню та торгівлі СТЗ підлягає ліцензуванню.

Для прикладу наведемо нижче деякі факти, які не викликають сумнівів:

1. За роки незалежності України від СТЗ ніхто не загинув.

2. За роки незалежності України самим відомим засобом для негласного отримання інформації став звичайний диктофон «Тошиба» яким користувався майор Мельниченко проти Президента України. Торгівля диктофонами на Україні не заборонена.

3. Майором Мельниченко була порушена ціла низка законів України, які передбачають сувору кримінальну відповідальність, але це не набуло для нього ні яких наслідків. Більш того для майора Мельниченка існує стійкий імідж «героя» та «борця зі злочинною владою».

4. На Україні в наслідок навмисних вбивств на побутовій підставі загинуло:

· 2004 рік — 774 осіб;

· 2005 рік — 644 осіб;

· 2006 рік — 563 осіб;

· 2007 рік — 642 осіб.

У якості знаряддя злочинів частіше за все використовувалися побутові предмети — кухонні ножі, скляні пляшки, сковорідки, інструмент та ін. Громадяни України частіше гинуть від кухонного ножа, чим від автомату Калашникова.

По існуючої інформації ніхто не збирається встановлювати кримінальну відповідальність за незаконну розробку,виробництво та торгівлю кухонних ножів та кухонного посуду, незважаючи на цю статистику та небезпеку для громадян України.

5. В Україні від паління кожен рік вмирають 100…120 тисяч осіб.

Забороняється продаж тютюнових виробів тільки неповнолітнім та обмежується паління тільки у певних містах.

Ніхто не збирається встановлювати кримінальну відповідальність за незаконну розробку,виробництво та торгівлю тютюновими виробами, незважаючи на цю статистику та небезпеку для громадян України.

6. Найбільша кількість ліцензіатів маючих відповідну ліцензію на діяльність пов’язаною з розробкою, виготовленням та торгівлею СТЗ існувала у 2006 році — 31 суб’єкт господарської діяльності. На кінець 2007 року ну Україні існувало 29 ліцензіатів.

7. У 2007 року тільки 4 з 29 ліцензіатів виготовляли більш чим по 20 найменувань СТЗ.

8. У всіх ліцензіатів безпосередньо залучено до розробки, виробництва та торгівлі СТЗ не більш 300 фахівців.

9. По експертній оцінці на Україні було розроблено, виготовлено та продано реальних СТЗ:

· 2002 рік — не більш 600 одиниць;

· 2003 рік — не більш 300 одиниць;

· 2004 рік — не більш 1800 одиниць;

· 2005 рік — не більш 750 одиниць;

· 2006 рік — не більш 1000 одиниць;

· 2007 рік — не більш 750 одиниць .

Велика частина з цих СТЗ експортована за межі України.

10. Ринок України стосовно розробки, виготовлення і торгівлі СТЗ (з урахуванням експорту) за 2002…2007 роки становив у середньому не більш 10…15 мільйонів доларів США. Що значно менш ніж оборот однієї ведучої фірми Росії у цьому напрямку («Юріон», «Спеціальні технології», «Сігнатек» та ін.).

11. В Україні розробка, виробництво і торгівля СТЗ становить менш 0, 015% ВВП.

12. За роки існування ліцензування діяльності пов’язаної з розробкою, виготовленням та торгівлею СТЗ не було виявлено жодного СТЗ виробництва ліцензіатами України.

13. В Україні найбільша кількість СТЗ сконцентрована у суб’єктів оперативно-розшукової діяльності. найбільша кількість СТЗ існує у Службі безпеки України, що відповідає діючому законодавству.

14. Проблемою виявлення незаконних СТЗ в Україні займається 61 суб’єкт господарської діяльності, які мають відповідну ліцензію на «Виявлення та блокування витоку мовної та видової інформації через закладні пристрої на об’єктах інформаційної діяльності».

15. Загальна чисельність співробітників СБУ у 2006 року становила 41750 осіб, у 2007 року — 33500 осіб.

16. Є всі підстави вважати, що так званими проблемами пов’язаними з контролем за розробкою, виробництвом та торгівлею СТЗ займаються у Службі безпеки України сотні співробітників. Тому що це зручно. Так на кожного співробітника СБУ, який має якесь відношення до контролю за розробкою, виробництвом та торгівлею СТЗ у середньому на рік надходить не більш однієї-трьох одиниць СТЗ які розробляються, виготовляються і продаються ліцензіатами України.

17. На кожного співробітника СБУ який має якесь відношення до контролю за розробкою, виробництвом та торгівлею СТЗ не набралося цілого вилученого пристрою, який був віднесений або використовувався як СТЗ .

18. Також не набралося цілого вилученого пристрою, який був віднесений або використовувався як СТЗ, на 61 суб’єкт господарської діяльності, які мають відповідну ліцензію на «Виявлення та блокування витоку мовної та видової інформації через закладні пристрої на об’єктах інформаційної діяльності».

Подальші коментарі зайві.

Це страшне слово «спеціальний технічний засіб» або

деяка правда про СТЗ

Втім, на пропоноване дублювання норм Кримінального кодексу можна було б не звертати уваги, якби при цьому грубо не порушувалися законні охоронювані законом права, свободи та інтереси окремих громадян, державні та громадські інтереси, та інтереси юридичних осіб.

Знайти незрозумілого походження й призначення технічний засіб, «приклеїти» йому ярлик «СТЗ» і на цьому зупинитися, покаравши того, у кого його знайшли, не складно. Значно важче довести розслідування до кінця і притягнути до відповідальності осіб, причетних до порушення конституційних прав людини.

Суть проблеми, про яку йдеться, полягає в тому, що сьогодні зміст терміну СТЗ (предмет злочину), а також законність діяльності, пов’язаної з виготовленням, придбанням, збутом та зберіганням СТЗ, визначаються на підзаконному рівні, а саме — Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення та торгівлі СТЗ, затвердженими наказом Держкомпідприємництва та СБУ від 10.10.2006 № 92/669 та зареєстрованими в Мін’юсті 30 жовтня 2006 року за № 1170/13044.

Так, згідно з пунктом 1.2 Ліцензійних умов спеціальними технічними засобами вважаються технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, препарати та інші вироби, спеціально розроблені, виготовлені, пристосовані для негласного отримання інформації, або технічні засоби, запрограмовані з цією самою метою з використанням спеціального програмного забезпечення.

Дане визначення доповнюється переліком цілей (пункт 1.3 Ліцензійних умов), для досягнення яких може застосовуватися СТЗ. Серед них:

· отримання, реєстрація аудіоінформації;

· візуальне спостереження, фото-, теле- та відеодокументування;

· отримання та реєстрація інформації з телекомунікаційних мереж;

· контроль поштових повідомлень і відправлень;

· обстеження предметів і документів;

· проникнення у приміщення, транспортні засоби та їх обстеження;

· контроль за переміщенням транспортних засобів та інших об’єктів;

· отримання (зміна, знищення) інформації з технічних засобів її зберігання, обробки та передачі.

При цьому будь-яких чітких критеріїв віднесення того або іншого технічного засобу до категорії спеціальних просто не існує! Наведені вище визначення та перелік охоплюють вельми широке коло виробів. Зокрема, згідно Ліцензійних умов спеціальними технічними засобами слід вважати, в тому числі, звичайні мобільні телефони, диктофони, біноклі, відеокамери, прилади нічного бачення, всі вимірювальні, слюсарні та столярні інструменти, ключі та станки для їх виготовлення, GPS-навігатори, зварювальне обладнання, бо навіть ножиці, канцелярські ножі, сірники та магніти.

Ми навмисно наводимо такі абсурдні приклади для того, щоб проілюструвати той «діапазон» свободи в прийнятті рішень, який має Служба безпеки та її посадові особи, в питанні кваліфікації дій, пов’язаних із ввезенням на митну територію України технічних засобів, а також із виготовленням, придбанням, збутом або зберіганням виробів, які можна «підвести під статтю».

І це не є теоретичним припущенням. Такий висновок ґрунтується на практиці спілкування суб’єктів господарювання із Службою безпеки, як органом ліцензування.

Для того, щоб вести свою діяльність в рамках чинного законодавства, досить часто підприємствам-ліцензіатам доводиться стикатися із необхідністю віднесення того або іншого виробу до СТЗ або до виробів загальнопромислового застосування. І те, як до цього питання сьогодні ставиться СБУ, викликає занепокоєння, адже складається враження, що там взагалі немає чіткого уявлення про сутність СТЗ.

Так, висновки щодо належності технічного засобу до СТЗ, які надавалися органом ліцензування, є необґрунтованими. В кращому випадку, вони формувалися на основі суб’єктивного досвіду окремого фахівця, в гіршому — на внутрішньому переконанні, часто навіть не підтвердженому відповідною кваліфікацією.

Зміст висновку, який містить три…чотири стрічки при посиланні, у кращому випадку на якийсь мало зрозумілий документ, викличе здивовання та непорозуміння у будь якого експерта.

Для порівняння можна, як приклад, навести висновки які надають Торгово-промислова палата країни, Державна служба експортного контролю, експерти судової експертизи (відповідно до Закону України «Про судову експертизу») та ін..

Більш того, Законом України «Про судову експертизу» не передбачена експертиза стосовно СТС і тому відсутні відповідні експерти.

Але є бажання ввести сурову кримінальну відповідальність за СТЗ

З метою уникнення непорозумінь, виробники СТЗ неодноразово просили СБУ надати відповіді щодо застосування Ліцензійних умов та тлумачення основних понять. Втім на сотні (без перебільшення) запитань не було отримано жодної конструктивної відповіді (висновки, запити та відповіді додаються).

Наслідком такої невизначеності вже сьогодні є численні проблеми, що виникають під час перевірок ліцензіатів Службою безпеки України. В разі ж прийняття Закону в запропонованій редакції проекту № 3358, фактично буде створено значно більші правові передумови для зловживань посадовими особами СБУ владою та службовим становищем, а також для необмеженого втручання правоохоронного органу в господарську діяльність, пов’язану з розробленням, виготовленням та торгівлею СТЗ.

Відповідно Додатку 1 до «Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання» затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 28.01.2004 р. до СТЗ біли віднесені без будь якої деталізації наступні групи товарів Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності:

3705,8471, 8518,8520, 8521, 8524, 8525, 8527, 8531, 8543, 9002, 9005, 9006, 9013, 9022, 9031.

Асоціація виробників спеціальної техніки України «Укрспецтехпром» надає таке визначення терміну СТЗ:

«СТЗ — технічні або програмні засоби які спеціально розроблені, виготовлені або пристосовані для негласного отримання інформації та призначені для оперативно-розшукової діяльності.

Примітка. Багатофункціональність, мініатюрність, можливість використання для негласного отримання інформації виробів міжгалузевого та побутового призначення не можуть бути достатніми підставами для визначення виробу як СТЗ.

Основною функціональною відзнакою СТЗ від виробів міжгалузевого та побутового призначення є визначені у експлуатаційній документації на виріб функціональні, конструктивні або інші пристосування СТЗ для приховування від особи власника, носія, користувача чи зберігача інформації факту доступу до цієї інформації та спеціальної її обробки (а саме — створення, збору, обробки, накопичення, зберігання, пошуку, розповсюдження та споживання), під час оперативно-розшукових, розвідувальних або контр розвідувальних дій.»

Таке визначення терміну суттєво зменшує перелік виробів які можуть бути віднесені до СТЗ, що значно спрощує контроль за їх обігом, якщо така проблема дійсно існує, а не була штучно створена зацікавленими особами.

На захист правоохоронців

Ми живемо у 21 столітті. Завдяки використанню та застосуванню СТЗ розкриваються десятки тисяч злочинів в нашої країні.

Практично жодний резонансний злочин не розкривається без застосуванню СТЗ.

Виконання антітеррорістичних, звільнення заручників, розшук викрадених не можуть здійснюватися без використання СТЗ.

Тому стає зовсім

Що пропонує СБУ

На думку головного розробника законопроекту, яким є Служба безпеки України, запропоновані заходи вдосконалять правовий режим захисту основних особистих прав і свобод людини та забезпечать принцип їх невідчужуваності та непорушності, рівності перед законом усіх осіб.

Натомість, прийняття закону в запропонованій редакції його проекту, крім подальшого поглиблення проблем, пов’язаних з обігом СТЗ, не матиме жодних інших наслідків.

Дане твердження ґрунтується на наступних аргументах.

Відповідальність за незаконне виготовлення, придбання, збут та зберігання СТЗ з метою використання вже передбачена Кримінальним кодексом України. Такі дії ,залежно від обставин, мають кваліфікуватися або як готування до злочину (ст. 14 та ст. 359 КК), або як пособництво у вчиненні злочину (частина 5 ст. 27 та ст. 359 КК). Про це, до речі, слушно зазначило Головне науково-експертне управління Апарату Верховної Ради України в своєму висновку на законопроект № 3358.

На думку СБУ, законопроект має на меті вплив на свідомість потенційного правопорушника шляхом оприлюднення встановленої державою тяжкості санкцій за вчинене суспільно небезпечне діяння.

Втім, у питанні ефективності кримінального закону вирішальне значення має не кількість статей, які встановлюють відповідальність, і не розмір санкцій, а невідворотність покарання за вчинене суспільно небезпечне діяння, що прямо залежить від якості роботи правоохоронних органів із попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів.

На наш погляд, проблеми кримінальної відповідальності за незаконне виготовлення, придбання, збут та зберігання СТЗ не існує. Вона штучно створена окремими посадовими особами СБУ для того, щоб виправдати свій непрофесіоналізм, свою нездатність або ж небажання виконувати визначені законом обов’язки. Проект № 3358 є спробою приховати за нормотворчою діяльністю відсутність результатів з попередження і розкриття злочинів, пов’язаних із незаконним використанням СТЗ та порушенням прав людини.

Отже, прийняття парламентом пропонованих змін до Кримінального кодексу аж ніяк не вплине на стан забезпечення в Україні прав людини на недоторканність приватного життя, оскільки прогалина міститься не в законі, а в практичній площині його належного виконання.

Проте, цього боку проблеми не було висвітлено в пояснювальній записці до законопроекту № 3358, через що можна дійти висновку, що і Кабінет Міністрів, який вносив проект до парламенту, і народні депутати, які голосували за нього в першому читанні, були фактично введені в оману щодо прогнозу результатів його прийняття.

Як можна вирішити проблему якщо вона не існує або для того щоб вона не виникала у майбутньому.